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2.反垄断法中的宽恕制度诞生背景——美国严格实施反垄断法时期
尽管以宽恕惩罚以换取违法信息或犯罪证据的基本思想源远流长，但是却在美国诞生了现代的适用于反垄断领域的宽恕制度，其产生的背景是美国严厉实施反垄断法期间。众所周知，美国于1890年制定世界最早的反垄断法——谢尔曼法，但是由于未经国会的仔细讨论与各界的争辩，谢尔曼法不仅内容过于简单，规定也多属抽象，合法与非法行为的界限十分模糊，以至于窒碍难行。吴玉岭著：《契约自由的滥用与规制》，江苏人民出版社2007年版，第12页。所以谢尔曼法在颁布后很长一段时间内并没有得到有效的实施。在第二次世界大战到20世纪70年代，美国反垄断法的执法才得以加强。在此之前，法院一直奉行保守的经济政策，历任总统对垄断持默许、容忍乃至鼓励与支持的立场，国会在经济政策上又采取与总统基本合作的态度，反托拉斯法律从公共政策角度上讲，基本上处于休眠的状态。吴玉岭著：《契约自由的滥用与规制》，江苏人民出版社2007年版，第20页。
第二次世界大战使得美国的经济得到快速发展，战后的美国工业总值占世界总量的一半以上。一枝独秀的经济景象，独一无二的综合实力，以美元为中心的国际金融体系，与其他国家和地区因战争创伤而满目疮痍惨状形成鲜明对比。一方面，在没有外力与美国经济进行竞争的情况下，美国商品可以“打遍天下无敌手”，自由驰骋于世界市场；另一方面，反思几乎带来毁灭性后果的大萧条的原因，使得人们将经济危机的主要根源归咎于垄断的形成与加剧导致的分配悬殊过甚。由此，在第二次世界大战行将结束之际，轰轰烈烈的反托拉斯法的“执行运动”就拉开了帷幕。同上，第21页。与此同时为配合反托拉斯执行运动，在立法上，违反反托拉斯的法律责任被大幅度提升。谢尔曼法原先规定，违反谢尔曼法构成轻罪，可以处以最高额5千美元的罚金，1年以下监禁或者二者并处。到1955年，罚金的最高额被提高到5万美元。而到1974年，反垄断程序和处罚法被颁布，曾被视为无关紧要的违法行为被认为是重大犯罪，并且将监禁期间从1年提高到3年，公司的罚金又从5万美元被提高到100万美元。 理查德·A.波斯纳著：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第50页。
在第二次世界大战到20世纪70年代，美国除了在涉外经济方面的垄断行为与卡特尔不受限制外，几乎国内市场所有反竞争行为都得到了严格控制。尤其在60年代和70年代，反托拉斯法被严格执行以至于美国司法部（DOC）和联邦贸易委员会（FTC）被认为总是带着怀疑的态度审视广泛领域内的商业行为并有可能不分青红皂白地使用起诉权力。Willia，the Modern Evolution of U.S.Coforcew Journal，Vol.71，No.2，2003．有的人甚至批评道：“反垄断指针走得太快，大量的商业行为被禁止了。”Eleanor wrence A.Sullivan，Antitrust—Retrospective and Prospective：Where Are We Com? Where Are We Going? New York University Law Review，Vol.62，1987．
仅在1978年这一年里，司法部就公布了以下违反谢尔曼法的固定价格情况：四家预应力混凝土承包商在新墨西哥州控制报价和分配建筑工程，暗中策划实行土地测量服务的固定价格；五家公司与两位个体经营者密谋商定提出操纵性的报价并分配建筑金属材料的销售合同；两家国内知名的大厂商在全国实行煤气表的固定价格；新纽约城十一家建筑物维修服务承包商通过划分顾客来允许提出非竞争性承包合同价格；三家面包产品批发商在密西西比河的海湾地区实行固定价格并划分销售地域。同样在1978年，一位行政法法官根据《联邦贸易委员会法》第5条的规定作出了一个判决，宣判三家医疗协会阻止其成员进行价格竞争的行为是非法的；同年，最高法院作出判决，裁决全国职业工程师学会提出的固定价格为非法的。 马歇尔·C.霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第81页。
1978年，对违反反托拉斯法的人所实行的监禁期要比谢尔曼法颁布后的80年内所实行的刑期还要多。在1890年至1970年期间内，19个人在监狱的总服刑期为28个月。而在1978年这一年里，29个人的服刑期相当于96个月。 同上，第56页。1965年至1969年5年期间内，罚款总额为530多万美元，而1977年一年的罚款总额已达到340多万美元，到1978年财政年度已几乎达到1300万美元。马歇尔·C.霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第57页。随着反垄断法被公共机关严格执行，美国的三倍损害赔偿的私人诉讼也得到蓬勃发展。尤其是在20世纪60年代，美国规定了集体诉讼制度，它直接促进了私人反托拉斯诉讼的大量增加。 王健著：《反垄断法的私人执行》，法律出版社2008年版，第105页。在60年代，私人反托拉斯诉讼最多的一年是1962年，当年提起了2005起诉讼。另外一个私人诉讼高潮是1977年，达到1528起诉讼。 理查德·A.波斯纳著：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第53页。
这些事实表明美国在20世纪70年代末，无论在公共领域还是私人领域，反垄断法皆被严格实施。在这样的背景下，卡特尔或密谋的法律责任是非常严厉的，违法者不但可能被判处更高的罚款和监禁，还可能被提起三倍的损害赔偿。所以，密谋者必然会采取种种措施来掩盖这种密谋。例如，有关协议的交往绝不以书面文字的形式进行；如果必要，将篡改或者伪造有关旅馆和投宿旅馆的记录；各国竞争者所表明的价格的最后一个小数是不相同的。为了打击这种极其隐秘、危害性非常严重的卡特尔协议，美国司法部反托拉斯司在1978年秋宣布：对于那些主动来坦白其非法活动的法人及其职员，反托拉斯司会认真考虑给予宽恕处理。马歇尔·C.霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第98页。这就表明了现代反垄断法中宽恕制度开始诞生了。
3.反垄断法中宽恕制度的规则来源——辩诉交易
反垄断法中宽恕制度之所以在20世纪70年代生成于美国，一个重要的因素就是辩诉交易制度在美国的兴起。辩诉交易是指犯罪案件在被侦查后，代表公共利益并处于控诉一方的检察官与代表被告人的辩护律师在对抗式审判开始之前对被告人定罪和量刑问题所进行的协商和交易，其旨在与违法者交换能够加速久拖未决的诉讼行为有用的信息。美国在采取宽恕制度以前的很长一段时间里就已经存在辩诉交易制度。Giancarlo Spagnolo，Leniency and Whistleblowers in Antitrust，Paolo Buccirossi．The Handbook of Antitrust Economics，The Massachusetts Institute of Technology Press，2008，pp.259-304．辩诉交易的实践早在20世纪30年代就已在美国产生，但是直到1970年在布郎迪诉美国一案中美国联邦最高法院才正式确认了辩诉交易的合法性。
紧接着美国在1974年7月1日修正施行的《联邦刑事诉讼规则》第11条中，对辩诉交易作了明文规定。从此，辩诉交易在美国蓬勃发展起来。实际上，辩诉交易制度依托于三重环境：一是当事人主义对抗式诉讼。从机理上分析，辩诉交易制度与对抗式诉讼存在内生关系，辩诉交易实际上是为克服对抗式诉讼的高风险，而自发生成的一项避险措施。同时，辩诉交易制度也与对抗式诉讼存在着共生性，对抗式诉讼为辩诉交易制度的正常运行提供了制度支持，辩诉交易制度与对抗式诉讼的诸多制度设计如沉默权制度和律师制度紧密相关。二是契约文化及其所代表的自由、平等的社会观念，它奠定了辩诉交易制度的观念前提，并内在地规定了辩诉交易制度的内容和交易的规则。三是实用主义的哲学观念。正是美国独特的实用主义哲学观念，使得辩诉交易制度这种“妥协的正义”，能够得到大多数美国公众的普遍认同和支持，从而获得了自身的合法性基础。 谢佑平、万毅：“中国引入辩诉交易制度的三重障碍”，载《政治与法律》2003年第4期。
可以说，正是上述催生了辩诉交易的环境同时孕育了宽恕制度。20世纪70年代正是美国反垄断法严格实施的时期，尤其是实施对卡特尔违法行为严厉打击的政策，迫于法律责任的严峻，所以行为人往往采取种种措施竭力隐秘其行为。因此，为广泛地收集卡特尔违法信息来打击和威慑卡特尔行为，基于实用主义哲学和契约思想观念，美国司法部自然想到了将宽恕交易时点从侦查后移至侦查前并明文规定第一个告密者完全获得豁免责任的宽恕待遇以此鼓励卡特尔违法者竞相去与司法部进行合作。可以说，反垄断法中宽恕制度其本质就是一种司法交易，即以宽恕惩罚交换违法信息或犯罪证据。从某种意义上我们可以认为反垄断法中宽恕制度其实就是辩诉交易的变种，是辩诉交易制度的衍生物。美国的辩诉交易与宽恕制度区别主要在于宽恕交易的时点不同，宽恕制度的适用对象主要针对违法行为未被发现的违法者，辩诉交易的实施对象是违法行为已被司法机关发现并被调查的违法者。从逻辑顺序来看两者存在时间上的承接关系，这也表明美国反垄断机关将交易思想贯穿于侦查起诉行为事前、事中和事后。在美国，辩诉协议制度和宽恕制度在打击卡特尔和加速反托拉斯司侦查和起诉行为中共同起着相当重要的作用。 OECD，Plea Bargaining/Settleses，，2009-06-22．
可以认为，反垄断法的严格实施使宽恕制度的诞生成为必要，而美国特有的诉讼模式、哲学观、契约思想以及辩诉交易使宽恕制度的生成成为可能。笔者依据制度变迁理论 制度问题一直是法学研究的主要范畴，人们对制度的理解也往往集中在法律方面。但20世纪80年代以来，西方一批经济学家开始关注制度问题，并取得了显著的研究成果。特别是美国著名经济学家，1993年诺贝尔经济学奖得主诺思(North)创立的新制度经济学理论，从经济的角度对制度变迁问题进行研究，不仅为经济学开拓了新的视野，而且也为人们提供了一个认识制度问题的新视角。角度来进一步分析宽恕制度的缘起。经济学家林毅夫认为：“一种制度安排之所以从一个可供挑选的制度安排集合中选出来，是因为从成本和收益两方面考虑，它比这个制度安排集合中的其他制度安排更加有效，能给人们带来更多的制度上的收益。” 林毅夫：“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁”，载R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯等著：《财产权利与制度变迁———产权学派与新制度经济学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第371～418页。也就是制度变迁只有在预期收益超过变迁所需成本时才会发生。制度需求的产生，根本上是来源于人的利益偏好和对制度收益的精确计算上。 李声炜、王哲：“法律制度的需求层次、博弈及路径分析”，载《河北法学》2004年第5期。
上文提到，由于美国在20世纪60~70年代执行严格反垄断政策去打击卡特尔，卡特尔违法者则会理性地意识到违法成本加大，所以为躲避反垄断机构的查处，其采取同谋的方式会愈加隐蔽。从理论上讲，如果反垄断机构的人员、经费和时间等执法资源在完全充足的前提下，那么可以完全侦查出同谋协议的存在，但这仅为一种假设而已，实际上，反垄断机构的执法资源无论是人员还是财政经费等都是有限的。同时，随着反垄断法律知识的普及和对卡特尔案件的查处，卡特尔成员的自我保护意识和反侦查能力日渐提高。而卡特尔行为本身又具有可以秘密实施的特性，违法者与反垄断机构会进行不断博弈，反垄断机构打击越严，违法者行为就更加隐秘。所以，依赖传统的调查手段和仅凭反垄断机构自身力量发现卡特尔、查清其内幕细节，往往需要耗费大量的执法资源和财政成本。这势必形成新的制度需求，即企图通过一种新的制度在既定的执法资源和成本条件下实现对卡特尔违法行为进行有效的威慑和打击。从制度供给 制度供给是指为规范人们的行为而提供的法律、伦理或经济的准则或规则。
角度看，任何一项制度的演进都是在宪政制度、意识形态、知识信息、文化传统等制度环境的框架内进行的，它们构成了制度变迁的约束条件和可能性的边界。 彭海斌著：《公平竞争制度选择》，商务印书馆2006年版，第76页。在制度自然演进过程中其由于“路径依赖”即制度变迁成本高于收益往往形成依赖，满足制度需求的制度供给往往只能在既定的制度环境中进行选择。而美国特有的对抗式的诉讼模式、实用主义哲学观、契约文化尤其是在20世纪70年代兴起的辩诉交易构成满足解决反垄断机构采取新的制度需求的约束条件和可能性的边界，也就是反垄断机构实现有效威慑和打击卡特尔的制度需求不可能逾越这些框架和边界，否则其制度变迁成本过高，同时即使强制供给也不可能得到有效实施。所以，反垄断法中宽恕制度只会缘起在美国，而诞生于辩诉交易兴起的年代。
（二）反垄断法中的宽恕制度之演变
1.美国反垄断法中宽恕制度的自身完善
20世纪70年代末至80年代初，美国反垄断政策实施由十分严厉骤变为极其宽松，从过热转眼变为过冷。反垄断政策严厉实施产物的宽恕制度在其诞生之后，实施效果很不理想。美国司法部从1978年到宽恕制度重新修订的1993年期间，平均每年仅受理一个申请宽恕的案件。 17个公司申请宽恕待遇，其中10个公司获得成功，没有一个国际卡特尔被侦查。其原因一方面是由于反垄断政策实施背景的变化。1981年，持自由主义理念的里根入住白宫后，反垄断政策成为某些产业（如汽车、电器）不敌外国（主要是日本、欧洲）竞争的替罪羔羊。 Eleanor wrence A.Sullivan，Antitrust—Retrospective and Prospective：Where Are We Com? Where Are We Going? New York University Law Review，Vol.62，1987．里根执政的八年里，反垄断政策受到政府的极力打压，反垄断政策的实施跌至其颁布以来的最低谷。其表现之一就是政府反垄断起诉案件明显减少。对限制性合同和试图垄断的起诉数量分别由卡特时期的每年15~20件与每年10件以上锐减至20世纪80年代每年1件与3件。吴玉岭著：《扼制市场之恶》，南京大学出版社2007年版，第67页。
里根时期的司法部和联邦贸易委员会几乎彻底抛弃了反垄断政策，实施了司法部成立50年以来最宽容的反垄断政策。 Willia，the Modern Evolution of U.S.Coforcew Journal，Vol.71，No.2，2003．另一方面是由于自身制度的设计缺陷。1978年的宽恕制度缺乏透明度、可预测性以及反垄断机构保留了相当大的自由裁量权。R.Hewitt Pate，International AntiCartel Enforcement，
，2009-06-30．公司决定申请宽恕时，其很难准确地预测是否能获得豁免责任的待遇。而且，该制度被设计仅对于在开始调查卡特尔前坦白其违法行为的公司给予“严肃考虑”是否提起指控。同时，美国司法部明确表述将拒绝限制其自由裁量权的行使和豁免责任的自动实施。该制度还有一个缺陷就是一旦受到调查，公司再进行坦白就不能获得免除责任的待遇。由于1978年宽恕制度的上述缺陷使得该制度缺少公众的信任，导致一些公司的律师一直提醒其委托人说，反托拉斯司会否认它所作出的许诺。 马歇尔·C.霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第57页。
到了20世纪90年代，由于美国经济走出低谷，日本和欧洲已经无法构成对美国的威胁。与此同时，由于商业和经济全球化的进一步推进，美国司法部反托拉斯法实施的重点转向侦查和起诉给美国经济和消费者造成危害的国际卡特尔。R.Hewitt Pate，International AntiCartel Enforcement，
，2009-06-30．因此，在90年代早期，严厉惩罚和经常性诉讼的事实已经成为作为美国竞争政策的主要内容。Willia，the Modern Evolution of U.S.Coforcew Journal，Vol.71，No.2，2003．在这样的背景下，美国司法部反托拉斯司为适应形势发展的需要，增加公司报告刑事违法行为和与其合作的动机，1993年8月修订了1978年的公司宽恕制度。宽恕制度被修订内容体现在三个方面。
第一，在反托拉斯司开始调查之前，自愿报告的公司可以自动免受刑事起诉，亦即反托拉斯司对于符合一定条件的公司，并无行使刑事起诉裁量权的空间，这样可以消除1978年宽恕制度之不确定的缺陷。第二，反托拉斯司创设一个可以酌定适用宽恕制度，就是即使在调查开始之后，能够满足一定条件的合作者，仍然可以获得免予刑事指控的宽恕待遇。第三，如果一个公司满足自动宽恕条件，那么该公司所有协助调查的董事、高级人员和雇员也都可以获得自动宽恕的待遇。Gary R.Spratling，The Corporate Leniency Policy：Answers to Recurring Questions，，2009-07-01．针对个人刑事责任，美国司法部反托拉斯司于1994年8月10日公布了“个人宽恕制度”。美国司法部反托拉斯司在该文件中明确指出，公司的董事、高级职员和雇员与公司一并承认并协助调查时，其适用公司宽恕制度，但是个人宽恕制度适用所有基于自身的利益在反托拉斯司没有意识到违法行为存在之前而向反托拉斯司报告的个人。个人宽恕制度规定了三个适用条件：(1)当个人来报告违法的行为时，主管部门没有通过其他来源获得违法行为的信息报告；(2)个人的坦白行为应当是持续的、完全的合作，在调查过程中配合反托拉斯司的工作；(3)该个人没有强迫他方参与不法行为，且不是卡特尔的领导者或发起人。 Department of Justice，Leniency Policy for Individuals，，2009-07-01．除此之外，为了增强宽恕制度的透明度和可预见性，美国司法部反托拉斯司在公司宽恕制度和个人宽恕制度中都规定了处理宽恕申请的内部管理的程序性规则。其规定是如果接受宽恕申请的承办人员认为申请宽恕的公司或者个人满足宽恕的条件并应该受到免除责任的待遇，其应将宽恕建议提交给司法部副部长助理（the Deputy Assistant Attorney General）（个人宽恕制度）或者事务办公室（Office of Operations）（公司宽恕制度），由司法部副部长助理或事务办公室负责人重新审查建议后并转交给司法部部长助理（the Assistant Attorney General）， 1997年，因为反托拉斯司的机构改革，事务办公室（the Office of Operations）不再对刑事案件负责，该程序被修改为承办人员将建议提交给司法部副部长助理（the Deputy Assistant General），最后再转交给司法部部长助理（the Assistant Attorney General）。最后由司法部部长助理最终决定是否免除刑事指控。如果承办人员建议不给予宽恕，公司或者个人申请者则可以会见司法部副部长助理或事务办公室负责人要求说明反对理由，但是此要求说明并非申请公司或个人的法定权利，仅是一般性地要求说明理由。
美国1993年修订的公司宽恕制度和1994年发布的个人宽恕制度具有自动适用性、事后性和对个人宽恕的特点，其是在弥补1978年宽恕制度的不足基础上的进一步发展，是美国在打击卡特尔行为或同谋协议中具有里程碑意义的立法举措。实践表明，随着此项独特制度被公众逐步了解之后，其取得令人瞩目的实施成效。宽恕计划已经成为美国司法部反托拉斯司发现重大案件最有效的工具。
过去依靠搜查、秘密录音和录像，甚至动用FBI的间谍力量都不曾达到如此迅速、彻底的效果。Scott D.Haerring Cartel Activity Through an Effective Leniency Program，http: //www.usdoj.gov/atr/public/speeches/9928.pdf，2007-03-25．实施新的宽恕制度之后，宽恕申请者的数量大约是一个月两件，是旧的宽恕计划下申请者数量的20倍。 Gary R.Spratling，panies an Offer They Shouldnt Refuse，，2009-07-06．美国反垄断法中宽恕制度的巨大成功，使其受到许多国家的追捧和模仿。美国于20世纪90年代初发布的宽恕制度基本上趋于成熟和完善，自此之后，无论是美国自身还是其他国家的宽恕制度立法都是在这个框架下或者其基本思想指引下形成的。
为解决实施中出现的问题并进一步完善宽恕制度，使其更加透明和明确、更具吸引力和可操作性，美国司法部在发布新的宽恕制度后，又采取一些新的措施，如确立额外宽恕（ay plus）条款和标记制度（marker system）、推荐使用标准宽恕函等。
20世纪90年代美国司法部在查处国际卡特尔违法行为中发现许多国际大公司往往参加多个卡特尔组织。1999年由美国司法部反托拉斯司调查的几乎一半的国际卡特尔案件是源自于对完全独立市场中一个卡特尔行为的侦查结果。 Gary R.Spratling，panies an Offer They Shouldnt Refuse，，2009-07-06．为鼓励正被调查的卡特尔行为人就其在其他市场中的同谋行为提出宽恕申请，以配合反托拉斯司调查工作，反托拉斯司在1999年正式宣布公司宽恕制度中引入“额外宽恕”条款。“额外宽恕”给予宽恕申请者两个方面的从宽待遇，一是对于正被调查的卡特尔行为的刑事责任，申请者可以受到减轻处罚；二是如果满足相关条件，申请者可以完全被免除在其他市场中同谋行为的刑事责任。
依据宽恕制度，免除刑事责任的从宽待遇只给予最先报告同谋行为的申请者，所以申请时间在宽恕申请中具有举足轻重的作用，几天甚至几个小时的迟延就可能使当事人无法成为第一个申请人，从而丧失被宽恕机会。同时，许多公司在意识到应该申请宽恕之时，也许并未完全掌握宽恕制度所要求的有关卡特尔行为的充分信息，公司往往需要一段时间经过内部调查才能获得。为了解决这一矛盾，为鼓励卡特尔行为人毫不迟疑地尽可能以最快速度向反托拉斯司报告违法行为，美国确立了“标记制度”。
为了明确反托拉斯司与宽恕申请者间的权利义务，使得宽恕制度具有确定性和可操作性，1998年美国司法部反托拉斯司在实施宽恕制度中规定标准的宽恕函格式。Gary R.Spratling，the Corporate Leniency Policy：Answers to Recurring Questions，，2009-07-07．宽恕函其实是一种格式协议，申请者只要在宽恕函上签名即可。美国宽恕函可以分为附条件宽恕函（the conditional leniency letter）和最终宽恕函（the final leniency letter）以及个人宽恕函和公司宽恕函。反托拉斯司在接受宽恕申请者申请之后如果认为其基本符合宽恕条件往往就与申请者签订一个附条件的宽恕函，因为最终宽恕待遇的给予取决于在卡特尔刑事案件调查和对同谋者起诉中申请者履行其义务情况。当申请者履行了附条件宽恕函中所有义务，反托拉斯司会签订一个最终宽恕函以确认申请者满足附条件宽恕函中的设定条件并表明免除刑事责任的从宽待遇被给予。
在努力促进宽恕制度有效实施方面，不仅美国司法部不断完善其具体规则并采纳一系列措施，而且美国的立法机关也竭力为宽恕制度有效运行扫清障碍，最为典型的莫过于美国国会2004年颁布的《反托拉斯刑罚强化和改革法》（Antitrust Crit and ReforPERA）。在美国，满足宽恕条件被免除刑事责任的公司或者个人仍然要承担三倍民事赔偿责任，面对这样高的风险，许多公司和个人有可能放弃宽恕申请，所以三倍赔偿民事责任已经成为美国宽恕制度实施的重大障碍。因此，《反托拉斯刑罚强化和改革法》规定，主张违反《谢尔曼法》第1条或第3条或者主张违反任何类似州法的民事诉讼中，原告或其代表向一个反托拉斯宽恕申请人求偿的损害赔偿的金额，不得超过该原告所受实际损害中，由申请人针对受该违法行为影响的货物或服务所从事的商务活动所导致的部分。
2.美国以外国家和地区对反垄断法中宽恕制度的继受和发展
由于美国宽恕制度的巨大成功，一些市场经济较为成熟和竞争法制较为发达的国家和地区，开始仿效美国规定本国或本地区的宽恕制度。但是，由于滥觞于美国的宽恕制度生成有其特殊的背景和土壤，其往往和另一国（地区）传统的商业文化存在一定程度不相容， 欧盟委员会曾于1995年12月广泛征询业界对于制定宽恕制度的意见，其中持反对意见者观点之一就是认为宽恕制度使告密行为法制化，其具有非伦理性（unethical）的本质，将很难融入欧洲传统社会。See European Commission，XXVIth Report on Competition Policy (1996)，，2009-07-13．其被公众认知需要一段时间，加之引入国的宽恕制度的具体规则较为粗糙，所以宽恕制度实施之初没有产生预期效果。然而到21世纪初，这些国家或地区皆依据本国（地区）国情和针对实施中存在问题纷纷对宽恕制度不断加以修订，经过本土化改造之后，宽恕制度的实效大大增强。与此同时，世界上更多的国家也开始引入此项制度。笔者据此将美国以外的国家和地区的宽恕制度的演变分为两个阶段，即初步引入阶段和趋向成熟阶段，前一个阶段大约是20世纪90年代，后一个阶段是从2000年到现在。
（1）初步引入阶段
在美国修订宽恕制度之后不久，加拿大、欧盟、韩国、澳大利亚和英国等国家和地区率先引入了宽恕制度。最早引入宽恕制度的是加拿大，在1991年8月加拿大竞争局宣布了一个旨在促使参与同谋和串通投标的公司在竞争局发觉之前自愿报告其违法行为的“告密计划”（whistle blower program）。该计划主要列举一些竞争局给予建议免除指控待遇的考虑因素，这些因素主要包括：一是申请公司必须是第一个与竞争局联系并提供证据者；二是申请公司必须彻底地和坦诚地披露其掌握的事实；三是在竞争局调查和任何诉讼以及其他法律程序中，申请公司必须给予充分配合；四是根据诉讼和其他法律程序，申请公司所提供的必须是重要的、有价值的证据；五是申请公司必须准备依据事实和其应承担责任进行赔偿；六是有证据证实申请公司采取迅捷措施终止违法行为；七是申请公司先前曾实施过反垄断行为将被视为一个是否给予建议免除指控的重要考虑因素；八是申请公司通常应准备同意签发根据竞争法关于定罪的禁止令；九是申请公司在违法行为中的地位也是一个考量因素。Canada s Competition Bureau，Notes for an Address by H.I.Wetston，Director of Investigation and Research，Consumer and Corporate Affairs Canada，，2009-07-13．
美国司法部1993年修订宽恕制度并有效实施激励了加拿大竞争局在1994年采取相似措施。Canada s Competition Bureau，Public Consultation Paper on Its Immunity Program，，2009-07-12．同年3月加拿大竞争局修订其“告密计划”：一是将宽恕计划的申请人扩大到个人；二是并不限定申请人是在违法行为被侦查之前申请宽恕，即违法行为即便在被侦查之后，行为人仍然可以申请宽恕。 Redler，Getting Down to Business，the Strategic Direction of Criw Enforceada，，2009-07-13．
欧盟委员会于1996年也引入宽恕制度。欧盟委员会于1996年7月18日发布有关卡特尔案件减免罚款之通知（NonI of Fines in Cartel Cases）（以下简称1996年宽恕通知），开始实施欧盟竞争法中的宽恕制度。该通知对于符合适用条件的申请者区分三种程度给予减免处罚的待遇。第一种是免除或者非常实质的减轻处罚（NonImposition of a Fine or a Very Substantial Reduction）即免除或者减轻75%以上的罚款金额，其适用对象是在委员会尚未掌握充分证据，据以决定对卡特尔开始调查程序之前，最先提供关键证据（decisive evidence）的申请者；第二种是实质的减轻（substantial reduction）即减少50%~75%的罚款金额，其适用对象是在委员会决定开始调查程序后尚未充分掌握足以认定卡特尔违法之证据前最先提供关键证据的申请者；第三种是显著的减轻（significant reduction）即减少10%~50%的罚款金额，其适用对象是未符合上述免除或者减轻罚款条件的申请者，在委员会记载涉案违法事实之反对声明书（states）送达之前，提供足以认定存在卡特尔之信息、文书或其他证据；或在反对说明书送达后，表示对该通知书记载违法事实实质地不予争执的。
韩国于1997年2月引入宽恕制度。韩国公平交易委员会（KFTC）会将免除处罚待遇给予在其发动调查程序之前或在其调查之后与其合作的自愿报告违法行为的申请者。获得免除处罚者必须是第一个提供证据证明卡特尔存在的。如果第二个、第三个以及随后的申请者所提供的证据或信息能证明卡特尔存在，那么其有权获得高达50%的罚金减免额。另外，原则上申请者不会遭到刑事指控。除此之外，卡特尔成员要获得减少罚款的待遇还必须满足以下要求：一是对于涉嫌的卡特尔，公平交易委员会还没有掌握相关信息或没有充分的证据证明其违法；二是在调查中，必须要持续地与公平交易委员会合作；三是申请者在卡特尔形成中没有起到带头的作用和没有强迫他人参与卡特尔。 Joseph Seon Hur，Cartel Detection Techniques of the KFTC，，2009-07-13．
此外，英国于1998年制定的《竞争法》中规定了适用于罚款的宽恕制度 李国海著：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第269页。，同年，澳大利亚的竞争和消费者委员会（ACCC）也发布了一个关于合作和宽恕的适用指南。
此阶段上述国家或地区的宽恕制度由于要契合本国或地区竞争法制和政策，因而存在一定差异，但是总体来讲，其具有如下一些共性内容。
一是宽恕制度主要适用于国际卡特尔案件。从上述国家和地区实施宽恕制度的结果来看，其适用对象主要是国际卡特尔案件。欧盟委员会适用1996年宽恕通知而查处的16件案件中绝大多数是国际卡特尔案件。其中包括适用美国反垄断法宽恕制度的石墨电极（Graphite Electrodes）案、维生素（Vitamins）案及氨基酸（Lysine）案等重大国际卡特尔案件。同样，加拿大从1991年至2000年依据宽恕制度查处的案件不超过12件，完全针对国内的案件是相当少的。D.ada s Immunity Prograter，
，2009-07-12．宽恕制度实施状况也诠释了宽恕制度之所以被其他国家所追捧的根源。其实，在上文笔者已经提到，美国于1993年修订其公司宽恕制度的背景就是在商业和经济全球化发展趋势下，美国开始重点关注国际卡特尔。继美国成功实施宽恕制度打击国际卡特尔之后，一些发达国家和地区尤其是欧盟也企图在国际反垄断政策中掌握一定的话语权。实际上，宽恕制度广为传播的深层次原因是国家利益间的角逐，因为通过实施宽恕制度加之不断提高惩罚力度，一方面可以提高本国或本地区的财政收入， 譬如，欧盟委员会在2002年2月13日发布的“QUESTION＆ANSWER”中明确地指出会将获得罚款纳入欧盟预算，同时会相应地减少成员国的预算负担，并最终回馈给欧盟纳税人。See European Coion＆Answer，，2009-07-30．另一方面更为重要的在于保护本国市场和经营者免受国际卡特尔侵害。当然，我们从另一角度来看，当美国运用宽恕制度已经调查出一些危害严重的国际卡特尔时，其他国家如果没有类似制度或跟进举措，这些国家的竞争法制的威信和市场经济的自由也必将受到损害。
二是宽恕制度缺乏透明度和可预测性。这一阶段欧盟、加拿大、韩国等国家和地区的宽恕制度是从美国引入的，其运行时间不长，所以无论是反垄断法实施的公共机关包括反垄断执法机关和司法机关还是私人主体对其运行规律皆缺乏了解。总体来讲，此阶段的上述国家宽恕制度普遍缺乏透明度和可预测性。首先，竞争主管机关拥有极大的自由裁量空间。欧盟在实施宽恕制度中，欧盟委员会对于是否给予减少罚款、减少的额度以及何时减少（申请者是否获得减免的待遇，必须待委员会完成调查程序之后方能确定 Mark Jephcott，The European Cootice—Whistling the Right Tune?，European Cow Review，Vol.23,No.8,2002．）都拥有相当大自由裁量空间。加拿大和韩国等国家的竞争主管机关在决定给予宽恕待遇方面同样具有极大的随意性。其次，在设置条件中有些术语内涵不够清晰。
譬如，欧盟宽恕通知中的“决定性证据”（Decisive Evidence）的判断标准不清晰和过于主观。 Ibid.还有，无论是欧盟、加拿大还是韩国皆要求在违法行为中居于领导地位或者胁迫他人参与卡特尔行为者往往不得享受宽恕待遇，但是在实践中如何界定这一概念则比较困难。最后，宽恕政策存在形式立法位阶较低。这一阶段的宽恕制度存在形式很少是通过法律（议会颁布）表现出来的。尤其是加拿大，其宽恕制度竟然仅存在于竞争主管机关高级官员的演说之中，普通民众甚至是专业的法律人士都很难弄清宽恕制度内容。D.adas Immunity Prograter，，2009-07-12．
三是宽恕制度实施效果普遍不理想。这一阶段宽恕制度由于缺乏透明度和可预测性，所以实施效果很不理想。欧盟、加拿大、韩国等国家和地区查处的一些国际卡特尔案件往往是由美国最先展开调查的，至少是同步进行的。在欧盟尽管其竞争委员会官员宣称：“宽恕制度已经在侦查和处罚秘密卡特尔中发挥非常重要的作用。” European Counches Debate on Draft New Leniency Rules in Cartel Probes，，2009-07-13．然而，有学者通过研究发现根据1996年宽恕通知查处的卡特尔案件总数中有3/4是美国司法部先前或者同时调查的案件。另外，依据1996年宽恕通知给予罚金处罚案件中的67%案件主要集中于一个行业即化工行业。
1996年宽恕通知并没有起到诱使卡特尔成员揭发的作用，而仅仅是有助于揭发那些因为美国宽恕制度起作用或市场条件变化而已经失败的卡特尔。Andreas Stephan，An Essessment of the 1996 Leniency Notice，，2009-07-12．在加拿大从1991年至2000年的十年间只有不超过12件的国际卡特尔宽恕申请者案件，其中在1995年之后每年只有1~2个国际卡特尔案件是依据宽恕制度申请的。从1980年至2000年20年期间中查处的卡特尔案件大约有50件，其中在1991年宽恕制度确立之后，仍然仅有很少的一些案件，可以说宽恕制度实效的显现是相当缓慢的。大多数情况下，其发起的调查往往是其他国家已经开始成功查处的案件。 D.adas Immunity Prograter，，2009-07-12．同样，在韩国由于竞争主管机关拥有太大自由裁量权，所以宽恕制度的透明度和可预测性不能取信于申请者。
韩国从第一次确立宽恕制度到2004年仅有7件宽恕申请者，Korea Fair Trade Commission,2006-Annual Report，，2009-07-13．而英国宽恕制度从2000年3月1日生效至年底也仅有4个申请宽恕的案件。OFT,Annual report 2000：Policy Developments，，2009-07-12.
尽管此阶段宽恕制度在新的国度和地区作用发挥有限，但是其重要性渐渐被反垄断执法机构和市场主体认知，该制度在美国之外的法制土壤中运行规律和存在问题正逐渐被洞悉和发觉，这为进一步完善该制度奠定了基础。
（2）趋向成熟阶段
21世纪以来实施宽恕制度的国家和地区，针对该制度运行中存在的问题进行不断的修正。 欧盟委员会于2002年和2006年两次发布宽恕通知来修正其宽恕制度，同样，韩国也两次修订其宽恕制度即于2005年4月和2006年7月。加拿大于2000年正式发布确立宽恕制度的通知，并于2007年对此加以修订。此外，澳大利亚、英国、德国、法国、新西兰、意大利、新加坡等国家和地区也多次对本国的宽恕制度进行修订。在此期间上述国家和地区往往还通过发布一系列“常见问题”（Frequently Asked Questions）来解答实施中存在的问题。同时，随着全球经济一体化和国际贸易自由化进一步的发展以及世界对竞争价值认识的不断提高，更多的国家和地区意识到核心卡特尔的危害并达成共识， 这点可以从经合组织（OECD）发布的关于核心卡特尔报告中看出。因而对核心卡特尔的处罚都比较严厉并竭力寻求有效工具来打击此反竞争行为，于是更多国家也开始采取宽恕制度。这个阶段的宽恕制度呈现如下特征。
一是宽恕制度适用对象是国际和国内卡特尔案件并重。实施宽恕制度的国家和地区渐渐改变对美国调查的国际卡特尔案件亦步亦趋的窘状，其不但能够利用宽恕制度独立查处国际卡特尔案件，而且还能够运用宽恕制度有效地打击国内卡特尔违法行为。尤其是欧盟，自21世纪以来截至2008年，其依赖宽恕制度独立查处的卡特尔案件达到21件，而在此之前仅有5件。 John ies Granted：Worldwide Whistleblowers，
，2009-07-30．加拿大的宽恕制度在2000年被修订后，其产生了相当重要的、积极的和实际的效果，表现之一就是大多数申请者是针对国内市场中卡特尔违法行为的。D.adas Immunity Prograter，
，2009-07-12．在韩国，宽恕制度于2000年被重大修订之后，公平交易委员会利用该制度打击了其国内有10家石油化学公司参与的存在达11年之久的价格同谋卡特尔KFTC，Annual Report 2008，，2009-07-31．和8家面粉公司参与的存续有6年期限的价格同谋卡特尔。Ibid．
二是宽恕制度的确定性有所改善。实施宽恕制度的国家通过一系列修订行为使得该制度确定性大大增强，其表现在这几个方面。首先，许多国家和地区确立了自动宽恕规则以竭力减少反垄断机构的自由裁量空间。在欧盟，根据2002年宽恕通知，一旦委员会证实公司满足免除责任的条件，委员会将会发出附条件免除罚金的书面通知。Carle，Lindeborg and Segenotice，European Cow Review，Vol.6，2002．韩国2005年修订的内容中也明确了自动给予满足条件的申请者的宽恕待遇。Korea Fair Trade Commission，2006-Annual Report，，2009-07-13．
同样，依据加拿大2007年修订的宽恕通知，如果当事人是第一个提出申请并且承认参与违法行为，那么其将不会经过任何临时附条件的步骤而获得免予起诉的待遇。D.d Sorcha O’Carroll ，Canada s New Immunity Bulletin：Key Issues for Counsel，，2009-07-12.其次，各国（地区）反垄断执法机构删去或者明确一些主观判断随意性较大的术语。
在2006年欧盟宽恕通知中的免除责任的门槛（the immunity thresholds）被界定得更加明确。
这些包括：（1）详细清楚地界定申请者应当交给委员会的信息和证据的种类；（2）将免除责任的门槛和委员会就违法卡特尔执行针对性调查所需要的信息联系起来，而这些信息可以使得调查者调查重点更加明确；（3）明确指出如果证据和信息的收集将损害调查，不要求申请者在申请一开始就提交信息和证据，但是这些信息和证据可以在以后的合作中提交；（4）明确要求申请者需要揭露其卡特尔同伙。韩国在2005年修订中删去关于卡特尔领导者和威胁者不能获得宽恕待遇资格条款。最后，各国（地区）详细规定了宽恕制度运行程序。欧盟在1996年宽恕通知中对于适用程序的规定仅有寥寥数语，而在其2006年宽恕通知中，欧盟委员会将宽恕程序分为免除罚款和减少罚款两种情形加以详细规定。在2006年宽恕通知共40个条文中，程序性规定达到13条。在澳大利亚、加拿大、英国、韩国、巴西、南非、新加坡等国家的宽恕制度中也有大篇幅的程序性规定。另外，有的国家在适用宽恕制度中往往涉及反垄断执法机构和司法机构的协调配合。为使得宽恕制度在实施中具有可预测性，在这些国家中往往由反垄断执法机构和司法机构联合发布适用宽恕制度的通知或者在宽恕通知明确告知两机构如何协调，譬如加拿大、澳大利亚等国。
三是宽恕规则设计趋向合理。为确保宽恕制度的实效，许多国家和地区除了使得该制度更加明确之外，还采取其他一些措施促使宽恕制度对卡特尔违法者更具有诱惑力。这些措施包括降低申请门槛、确立对申请人保护制度、引入标记制度和额外宽恕制度等。降低申请门槛表现为申请者可以基于假设（hypothetical）而提出宽恕申请即申请者不需要提交真实的信息或证据就可以申请宽恕，从而降低申请门槛。对申请者而言，这种基于假设提出申请有助于在标记系统中预先挂号，从而激励卡特尔违法者竞相申请。允许基于假设申请宽恕待遇的国家和地区有澳大利亚、欧盟等。申请人保护制度包括允许口头申请、对申请者的信息及其提交的公司声明进行保护等。称之为“无纸化程序”（A Paperless Process）的口头申请允许申请者在提出申请时不产生任何新的书面文件，这是对申请者的一种保护措施，因为新书面文件将有可能成为不利申请者的证据材料。允许口头申请的有欧盟、澳大利亚、巴西、韩国等国家和地区。对公司声明的保护主要是指为防止申请者提交的公司声明成为不利其本身的证据而采取保护措施。例如，欧盟在2006年宽恕通知第34条规定：“只允许反对声明的接收方接触文件，条件是由此获得的信息只能在司法程序或者在相关的行政程序中为了适用争议中的共同体竞争法规则的目的而使用。”韩国在最近宽恕制度的修改中也规定了披露申请者及其相关申请内容的条件即只有在申请者本人同意披露和披露行为对于诉讼案件的提起和运行是必要的。现在绝大多数国家有对申请者进行保密的规定。另外，一大批采取宽恕制度国家和地区如澳大利亚、欧盟、巴西、英国、南非、韩国等也先后引入标记制度和额外宽恕制度。
四是宽恕制度被更多国家采用且规则趋同。宽恕制度在美国被确立之后，引入此制度者寥寥，但是自21世纪以来世界较为发达的资本主义国家和地区绝大多数采取该制度，同时一大批发展中国家如巴西、南非、印度、墨西哥以及中国等也开始采取此项措施。尽管实施宽恕制度的国家和地区的法律体系、法律传统和司法运行机制存在一定的差异，但是其具体规则却有趋同态势。一方面，欧盟在修订宽恕制度之后，其规则与美国的宽恕制度存在许多相似特点，尤其是在免除责任方面。两个国家（地区）的反垄断执法机构对于免除责任待遇的给予都规定了两种情形：第一种情形是反垄断执法机构还没有展开调查；第二种情形是调查已经开始，但是申请人所提供的证据对于侦查卡特尔具有关键作用。同时，两个反垄断执法机构在给予申请者免除责任待遇的条件设置上也有很多相似点，如申请者是第一个报告者、申请者要与反垄断执法机构在案件查处过程中保持充分合作、申请者必须终止违法行为且不是胁迫者或领导者等。另外，两个国家（地区）反垄断执法机构对于处罚减轻的适用条件设置上也存在类似之处。美国司法部尽管没有发布在不同情形下如何适用减少罚金的指南，但是在执法实践中其通常会考虑合作的时机、公司参与卡特尔违法行为的顺序、参与卡特尔公司的数量、在紧急调查中的合作和配合的重要性、对于在其他事实调查中合作和配合甚至自我报告的重要性以及行为危害性等因素，而这些因素实际上类似于欧盟2002年宽恕通知中关于责任减轻的适用条件的规定。Nicholas Levy，Robert O’Donoghue，The EU Leniency Prograes of Age，World Competition，Vol.27,No.1,2004.另一方面，除欧盟和美国之外的国家和地区对于宽恕制度无论在整体框架上还是特殊规则和程序上，皆以两者为范本进行构建和设计。在整体框架设计上，宽恕待遇包括免除责任和减轻责任两个方面，并且对于获得宽恕的条件设置上与欧美大同小异。在特殊规则和程序的设计上，一般都引入了额外宽恕和标记制度等，另外有些国家和地区也规定口头申请和对申请者保密制度。
美国之外国家和地区引入宽恕制度的直接动因是受美国成功实施宽恕制度的影响，其深层次原因在于，随着国际贸易自由化和全球经济一体化的发展，涉及国际因素的反垄断案件数量急剧增加，跨国卡特尔案件逐渐成为各国反垄断执法机构的重要内容，同时虽然在反垄断领域中其他问题如纵向限制、滥用市场支配地位以及企业集中规制等存在许多分歧，但是对卡特尔尤其是核心卡特尔危害的认识已经形成共识，因此，美国成功实施宽恕制度打击卡特尔的做法自然成为其他国家和地区竞相模仿的对象。基于对处理跨界卡特尔案件最佳方案的关注，经合组织（OECD）、国际竞争网络（ICN）以及美国 美国司法部官员经常在世界各地宣传美国宽恕制度的成功经验，还有像美国律师协会（the A Bar Association）等机构也对其他国家或地区的新规定或者修改的宽恕制度依据美国的经验加以评述以促进该国或地区宽恕制度的完善。
在努力促使全世界范围内宽恕制度的发展和传播的同时，也鼓励该制度在本质上的趋同和融合。事实上，尽管在法律体系和市场环境方面存在差异，但是有现象表明在政府实施的豁免或宽恕制度的规则和进程方面正趋于一致。Denyse he Bureaus Iuning or Overhaul，，2009-07-12.在多国司法管辖背景下，如果各国宽恕制度差异过大必将会损害该制度的实效。当然宽恕规则的趋同对于公司而言，会促使其发展揭发国际卡特尔行为的全球战略更加容易和更具吸引力。 Scott D.Hat Developments，Trends，and itrust Divisions Crit Program,，2009-07-30.
五是宽恕制度的实施效果得到提高。当前阶段由于宽恕制度更加明确和透明以及具体规则设计趋向合理，所以宽恕制度的实效较为明显。在欧盟，截至2002年根据1996年宽恕通知中共有80个公司申请了宽恕，European Coion & Answer(MEMO/02/23)，,2009-07-30.而根据2002年宽恕通知，104申请者申请免除罚款，99个申请者申请减少罚款。 European Copetition Policy 2006，
，2009-07-30.依据2006年宽恕通知截至2007年年底20个申请者申请免除罚款和11申请减少罚款。 European Copetition Policy 2007，,2009-07-30.这就说根据1996年宽恕通知大约每年有16个申请者申请宽恕待遇，而依据2002年和2006年宽恕通知截至2007年年底大约每年有47个申请者申请宽恕待遇。同样，在加拿大，2000年修订宽恕制度后，其产生了相当重要的、积极的和实际的结果。首先，申请者的数量增加了，达到了一月一件。
其次，大多数申请者是针对国内市场中卡特尔。最后，涉及国际卡特尔案件中的申请者所提供的合作能够使竞争局和其他国家竞争主管机关有效合作去查处全球范围内卡特尔案件并卓有成效起诉那些有责任的当事人。加拿大2000年发布的宽恕通知在其实施的第一年头里取得了骄人的成绩并使得最初的批评者哑口无言。 D.adas Immunity Prograter，，2009-07-12．总体上，加拿大从2000年到2005年5年间受理的案件的数量为35个涉及40个产品，... -->>
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